Abogados expertos en Tráfico de Drogas

Los 11 puntos que un abogado debe saber defender cuando su cliente es acusado de tráfico de drogas.

Sin duda alguna estamos ante uno de los delitos más duramente castigados por el Código Penal, y por ende ante el delito que más personas manda a prisión cada año.

El Código Penal  pretende proteger la salud pública frente a las drogas, sustancias psicotrópicas y/o estupefacientes. Concretamente el artículo 368 Código Penal condena a “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”.

A su vez, para poder llegar a condenar a una persona la jurisprudencia es muy exigente con las acusaciones, y con que el abogado defensor gane 1 de estas 11 batallas, su cliente quedaría absuelto, (inocente):

1.- ¿Incautaron drogas tóxicas y estupefacientes?

A veces se gana un caso porque lo incautado no era droga en sentido estricto. Veamos: Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), el concepto droga “resulta aplicable a cualquier sustancia terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico”, y se caracteriza por:

1. El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).
2. Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).
3. La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

En España aún no tenemos una lista cerrada de lo que se considera “droga” a los efectos del código penal, en parte porque es una “industria” en constante evolución y utilizar un númerus clausus haría que la ley fuera siempre muy por detrás de la realidad.

Se regula pues, por remisión a las listas contenidas en las normas internacionales y a normas internas de carácter administrativo-sanitario.

De entre las más conocidas y sobre las que más se trafica, destacaríamos el Cannabis (hachís, aceite de hachís y marihuana), cocaína, heroína, metadona, opio y morfina.

Más concretamente en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (BOE núm. 270/1990, de 10 de noviembre de 1990) entiende:

1. Por “estupefacientes”: cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas, que figuran en la lista I o la lista II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en esa Convención enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.
2. Por “sustancia psicotrópica”: cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural que figure en las listas I, II, III o IV del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de 1971.

Debemos comprobar bien pues, que el material incautado se analizó correctamente, y que el resultado es ser una sustancia de las citadas. Pero hay más:

Principio de insignificancia de la sustancia objeto de tráfico de drogas.

Cuestión polémica sin duda que ha generado agravios comparativos importantes entre personas que por los mismos hechos han resultado absueltas y otras condenadas.

Este principio pretende dejar sin sanción aquellas conductas que por su poca entidad, no deberían estar dentro del código penal. Son delitos relacionados con el “trapicheo” o “menudeo”.

Ha sido aplicada por ejemplo por el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 1996, absolviendo la venta de  0,6 gramos de heroína.

Las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son:

• heroína: 0,66 miligramos;
• cocaína: 50 miligramos;
• hachís: 10 miligramos;
• MDMA: 20 miligramos;
• morfina: 0,002 gramos;
• LSD: 20 microgramos (0,000002 gramos)

Margen de error en el pesaje de los estupefacientes

En virtud de la sentencia 413/2007 de 9 de mayo el Tribunal Supremo establece un 5% como factor de corrección a aplicar en favor del reo en base al margen de error que los aparatos de precisión tienen cuando pesan o determinan la pureza de una sustancia.

Es por ello que en alguna ocasión en la que la cantidad están en el límite de la notoria importancia, puede resultar vital tener esto en cuenta.

2.- La condena varía mucho: Drogas que causan “grave daño a la salud”

Dependiendo de si la sustancia que se trafica está catalogada como que causa grave daño a la salud, o no, la pena impuesta será muy diferente, por lo que hemos de tener claro de dónde encajar la sustancia de que se trate en cada caso concreto.

Así, por ejemplo, la marihuana, en tanto considerada que no causa grave daño a la salud, la pena será de entre 1 a 3 años. Y el tráfico de cocaína, por poner un ejemplo de sustancia que sí causa grave daño a la salud, será condenada de 3 a 6 años.

3.- Posesión para consumo propio o para el tráfico

Otra cuestión interesante es dilucidar cuando hablamos de una “posesión” de estas sustancias que se pueda colegir tiene como fin el tráfico ilícito, de aquellas posesiones en las que el destino es el auto consumo (lo cual no es delito).

Existen cantidades establecidas jurisprudencialmente donde se determinan las cantidades según el tipo de sustancia, por debajo de las cuales se tiende a entender que es para consumo propio, si bien es cierto que además de la cantidad hay que atender a otros criterios tales como si la sustancia estaba envasada de manera óptima para la venta por fracciones, o si su conservación obedece al consumo propio.

Y es que si la tenencia de sustancia estupefaciente está destinada al tráfico o no, es algo que  ha de deducirse de circunstancias tales como cantidad de sustancia; forma de distribución; tenencia de útiles para confección de papelinas, o poseer una balanza de precisión, o tener envoltorios predispuestos para un fraccionamiento adecuado a la comercialización; tener útiles para el peso y elevadas cantidades de dinero sin justificación; la ausencia de recursos; el lugar y actitud en que es sorprendido el acusado con esa sustancia; el lugar o modo de llevar la droga; o transportar una gran cantidad de droga y alegar una finalidad mendaz para el viaje.

Asimismo, tal doctrina ha señalado que no es indicio suficiente, por ejemplo, residir en la vivienda en que se encuentra la droga, ni la relación sentimental o la convivencia con quien la guarda, aun cuando tengan acceso a la misma; ni la presencia en el vehículo en que se localiza la sustancia, aun cuando se mienta en la coartada; su distribución en papelinas, ocultación y pluralidad de sustancias; ni la mera cuantía aunque supere los baremos del consumo propio, salvo que se deduzca del elevado número de pastillas; ni haber sido visto en intercambios sin mayor precisión.

Normalmente, atendiendo a esta tabla, podremos saber si todo apunta a que la cantidad que nos ha sido intervenida tenderá a interpretarse que era consumo propio. Por supuesto cada sustancia tiene un número de gramos o miligramos máximo a partir del cual se considera que se posee la droga para un fin mas allá del autoconsumo: no será lo mismo pues, la cantidad máxima para el hachis, marihuana, heroína, cocaína, LSD, Anfetamina, MDMA, etc.. siendo pues que se considera autoconsumo cuando no se supera la cantidad reflejada:

La intencionalidad no sólo depende de la cantidad objetiva. Veamos:

El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

 4.- Modalidades agravadas que disparan la condena.

Será importante que su abogado defienda que usted no incurre en ninguna de las circunstancias que hacen que la condena por delito C.S.P. (delito contra la salud pública), que le pueda imponer sea aún mucho mayor. Se trata de las circunstancias agravantes que prevé el Código Penal y que son estas:

• Cuando “el culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio”.
• Cuando el culpable “participare en otras actividades organizadas”.
• Cuando los hechos hayan sido llevados a cabo “en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos”.
• Cuando las sustancias objeto del delito hayan sido facilitadas “a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación”.
• Cuando la cantidad resulte de notoria importancia.

En virtud de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, en ocasiones estaremos en los límites de que el Juzgador aplique a nuestro cliente una condena netamente superior al tipo básico, por lo que la tarea del abogado será comprobar y en su caso, defender que la cantidad intervenida no alcanza a poder ser considerada de notoria importancia.

En primer lugar habremos de comprobar posibles diferencias de pesaje entre la cantidad intervenida por la policía judicial y la que se refleja por los servicios de sanidad.

Igualmente habremos de conocer los exactos porcentajes de pureza de la droga, dado que la notoria importancia va referida a lo que pesa la sustancia neta, y no el bruto al estar mezclada con alguna otra sustancia no estupefaciente. Es el caso de la cocaína por ejemplo, donde si la pureza de la misma es de un 20%, sobre un total de 1 kilogramo, tendríamos 200 gramos de Cocaína, y no 1000 gramos. Y sería así que no se le podría aplicar la agravante de Notoria importancia a la vista de que no superamos la cantidad establecida jurisprudencialmente, (750 gramos).

A continuación les mostramos la tabla que se viene aplicando por el Tribunal Supremo en función de las distintas sustancias de que se trate. A partir de la cantidad que indicamos, se aplicará la agravante de notoria importancia:

1. Heroína 300 gr.
2. Morfina 1.000 gr.
3. Metadona 120 gr.
4. Cocaína 750 gr.
5. Marihuana 10 Kg.
6. hachís 2,5 Kg.
7. Aceite de hachís 300 gr.
8. LSD 300 mg
9. MDMA (éxtasis) 240 gr.
10. Anfetaminas 90 gr.
11. Sustancias como el cannabis, donde no existe mezcla alguna se computa su pesaje en bruto.

• Cuando la sustancia haya sido adulterada, manipulada o mezclada suponiendo un aumento del posible daño para la salud.
• Cuando cualquiera de las situaciones anteriores se produzca “en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades”
• Cuando el culpable haga uso de la violencia o exhiba armas para cometer ese delito
• Pertenencia a banda delictiva.

5.-  No solo vender es delito.

1.- Se condenará la fabricación, transporte, distribución, comercialización y/o posesión de equipos, materiales destinados a la utilización en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines”

2.- También se condena la provocación, la conspiración y la proposición para cometer estos delitos.

6.- La condena puede ser mas pequeña si... (Atenuantes en el delito de tráfico de drogas)

El artículo 21 del Código Penal enumera cuáles son las circunstancias  atenuantes:

• 1. ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
• 2. ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 º del artículo anterior.
• 3. ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
• 4. ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
• 5. ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
• 6. ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
• 7. ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

 7.- ¿Se ha roto la cadena de custodia de la sustancia narcótica intervenida?

Es el procedimiento mediante el cual se asegura la integridad de la muestra de la supuesta "droga" desde su toma hasta la celebración del juicio oral, donde deberá permanecer intacta a fin de poder ser objeto de examen de las mismas.

Empieza a tener relevancia desde que la sustancia es intervenida por la policía judicial, (los fardos). Debe asegurarse que se identifica y pesa adecuadamente a fin de poder acreditarse que la sustancia intervenida es la misma sobre la que el laboratorio correspondiente hará su pericia.

Y que permanece intacta con posterioridad cuando vuelve bien a la sede policial, o bien cuando llega al propio juzgado instructor. En todo momento, la sustancia intervenida debe ser asegurada, trasladada, analizada y almacenada para evitar que se pierdan, destruyan o alteren y así, dar validez a los medios de prueba.

De lo contrario, no se podría condenar a nuestro cliente en tanto que la sustancia que el Juez va a tener en cuenta en el juicio oral, no hay garantías de que no fuera la que se le intervino al cliente.

Y es que son muchos los casos judiciales que se ganan porque no se ha respetado la cadena de custodia. Y por nuestra experiencia, esto ocurre muy a menudo. Por lo que si su abogado experto en penal está atento a estas cuestiones podrá acreditar ante el juez la ausencia de garantías en la cadena de custodia de la sustancia por la que le acusan posesión ilícita.

La policía judicial usualmente confiesa problemas de espacio en instalaciones, donde sustancias intervenidas a unas personas se apilan y a veces mezclan con sustancias intervenidas a otros, con otros pesos y otras purezas en la droga.

8.- Condenas mas pequeñas para las formas imperfectas de ejecución

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones, sirva de ejemplo STS 975/2016, de 23 de diciembre, sobre la posibilidad de aplicar la forma imperfecta de ejecución del delito de tráfico de drogas, (tentativa), con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de “promover”, “facilitar” o “favorecer” el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.”

Añade la sentencia que “de forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de  entrega  controlada),  es  doctrina  consolidada  que  si  el  acusado  hubiera  participado  en  la  solicitud  u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente.

En la sentencia  689/2014, de 21 de octubre, se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada.

La  sentencia  569/2016, de 29 de junio, condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado.

Y dado que la condena a imponer por el delito intentado es muy inferior al consumado, su abogado habrá de saber defender bien la tentativa, si fuera el caso.

9.- No será delito: Delito provocado por la policía en el delito contra la salud pública

Tanto el Tribunal Supremo en su STS 204/2013, de 14 de marzo, como el Tribunal Europeo de Derecho Humanos  en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008), consideran que ha tenido lugar una incitación a traficar con drogas por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso.

Esta misma sentencia añade que “el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial“, pues tal forma de operar es susceptible “de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo”.

Y es que el problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, “es, sin duda, un problema de política criminal”, que como tal, se halla “íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país,”. Por ello, no puede recibir el mismo tratamiento según en qué países.

En la STS 863/2011 se decía que el delito provocado, según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando “la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad”.

El mismo, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, “provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado”, adoptando al propio tiempo “las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”.

Por otro lado, se niega la existencia del delito provocado “cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta”.

En esta línea, existen ya distintos precedentes estimatorios de la existencia de tal clase de actuaciones “incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo”, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes (STS 1552/2002, 1366/1994,1672/1992).

10. Elemento subjetivo en la tenencia para tráfico de drogas

SuperAbogado es la mayor red en España de abogados expertos en derecho penal. Y hoy queremos hacerle conocedor de que según señala el Tribunal Supremo, la infracción prevista en el artículo 368 del Código Penal se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige para su concurrencia los siguientes requisitos:

• una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado;
• que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica –cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico –transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquellas, añadiéndose, entra las acciones que merecen atención legal como presupuesto de hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas; y
• que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

En idénticos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia reiterada y unánime del Tribunal Supremo, estableciendo, por ejemplo, en Sentencia 515/2006, de 4 de abril, que los elementos exigidos por el tipo que aquí nos ocupa son:

• la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier otra forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
• que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España; y
• el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones.

De todo ello se desprende, como hemos puesto de manifiesto en el motivo anterior, que para la concurrencia de dicho tipo penal se exige, en primer lugar, que se esté en posesión de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, y que dichas sustancias sean de las que causan grave daño a la salud. Y, en segundo lugar, el elemento objetivo definidor del delito que consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad “promover, favorecer o facilitar” el consumo ilegal de esas sustancias, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico o “de otro modo”.

11. Vocación de tráfico

Por tanto, el tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que el destino al tráfico no se puede apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la simple posesión de una determinada cantidad.

En definitiva, de la doctrina jurisprudencial emanada de este Alto Tribunal al que tengo el honor de dirigirme se extrae la conclusión de que junto al elemento objetivo o “corpus” encarnado por la tenencia de la droga, ha de acreditarse el subjetivo o “animus” constituido por el propósito o intención de posterior transmisión a terceros de la sustancia; el cual, como elemento subjetivo del injusto, inaprensible por los sentidos, ha de evidenciarse mediante prueba indirecta o indiciaria, la cual requiere que los hechos base o indicios estén acreditados por prueba directa, que sean plurales, interrelacionados y concomitantes respecto del dato a probar y finalmente que la inferencia no se muestre epistemológicamente como irracional o arbitraria.

Y estos elementos han de aparecer de forma indubitada en el relato de hechos probados. Así, hemos hecho mención en el motivo anterior, a modo de ejemplo, a la Sentencia del Tribunal Supremo 804/2002, de 25 de abril, remitiéndonos a lo allí expuesto a fin de no ser reiterativos. No obstante, hemos de insistir en que tal resolución establece que “(…) En el delito de tráfico de drogas es imprescindible que conste en el relato fáctico una relación del acusado con esas sustancias, bien sea inmediata o mediata, directa o indirecta que revele la inequívoca ejecución de una de las conductas contempladas en el descripción típica del artículo 368. A esa afirmación de los hechos puede llegar el Tribunal a través de prueba directa o indirecta, lo que exigirá el pertinente razonamiento en la expresión sobre la valoración de la prueba, pero es ineludible que aparezca con claridad en los hechos probados, o, aunque sea indebidamente, en los fundamentos de derecho, con valor y significado fáctico”; y que en el caso sometido a su consideración, a la vista de las circunstancias concurrentes, debía concluirse que lo que la sentencia impugnada declaraba probado, aunque autorizaba a admitir la existencia de una relación entre el recurrente y los otros acusados, “es en sí mismo claramente insuficiente para entender cometido un delito contra la salud pública, pues ningún aspecto de su conducta revela contacto alguno, directo o indirecto, mediato o inmediato, con la droga, ni se relaciona inequívocamente con una operación de tráfico, y ni siquiera con datos inequívocos sobre la naturaleza de la relación entre unos y otros. Se trata de actos que admiten otras explicaciones razonables y, aunque permitieran abrigas sospechas fundadas acerca de su relación con el tráfico de drogas, lo que habría justificado una más completa investigación, lo cierto es que precisarían de la acreditación de algún hecho más que permita considerar acreditado, más allá de dudas razonables, como exige cualquier sentencia condenatoria, su participación”.

 Asimismo, podemos hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2003, de 13 de mayo, que señala que el delito contra la salud pública “aunque es un delito de riesgo colectivo o de mera actividad, exige la realización concreta de los actos típicos que se contienen en el artículo 368 del Código Penal”, añadiendo a continuación lo siguiente: “La sentencia comienza afirmando que los acusados: “Durante los primeros meses del año 2000, surtían de heroína a diversas personas adictas al consumo de esta sustancia a cambio de dinero”. A continuación precisa que, esta actividad, se venía realizando en determinadas calles de la localidad de Plasencia (…) Esta imputación genérica, no es suficiente para integrar un delito contra la salud pública. Para configurarlo, es necesaria la atribución de una conducta específica, bien ocasional, bien habitual, que integre, de manera taxativa, un acto de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, ya que el derecho penal sólo puede aplicarse a un supuesto de hecho estrictamente determinado, con prohibición expresa de extender la tipificación de forma genérica más allá de lo que exige el principio de legalidad. Aun en el supuesto de que admitiésemos esta posibilidad, la inconcreción que supone limitarse a imputar a una o más personas, un conjunto inespecífico de actividades delictivas, choca con el resultado probatorio. Esta afirmación tan genérica ni siquiera tiene sustento probatorio suficiente, ya que los testimonios de las dos personas que resultaron agredidas, no tienen entidad incriminatoria, por las circunstancias en que se producen (…) La primera parte del relato fáctico atribuye a los acusados una forma de vida o hábitos de comportamiento de una manera genérica. Esta imputación no puede ser considerada, como la base para la aplicación del tipo del delito contra la salud pública (…) Se trata de una expresión tautológica y determinante del fallo, que se mueve en el terreno indeterminado de la imputación de hábitos de conducta delictivos. Esta declaración es tan incorrecta, como afirmar que los acusados se dedicaban al robo, la estafa o a cualquier otra modalidad delictiva, por lo que su posibilidad de ser tipificada debe ser rechazada (…) En relación con los acontecimientos concretos, que se sitúan cronológicamente en las 21,30 horas del día 13 de Febrero de 2000, su desenvolvimiento se aparta de los cánones tradicionales a los que nos tiene acostumbrado la abrumadora práctica diaria. No nos encontramos ante un supuesto clásico de posesión directa o indirecta de droga, determinada por su tenencia en manos del vendedor o vendedores, u ocupada en manos de un comprador, sorprendido en el momento de la transacción, e interceptado por la policía. Si nos encontrásemos ante alguno de estos casos, no habría ningún problema para calificar los hechos, dentro de las tipologías de los delitos contra la salud pública, en alguna de sus modalidades (…) En el caso que nos ocupa, la negativa a vender en las cantidades solicitadas por los compradores, deja sin efecto el acto al tráfico que no se objetiva de manera suficiente, por lo que no podemos situarnos ante un desarrollo típico de la acción (…) Es precisamente esta conducta la que tenemos que examinar para decidir si constituye un acto imperfecto de ejecución (…) o por el contrario, la negativa a vender nos sitúa ante la inexistencia objetiva y material de una, aunque fuese pequeña cantidad de droga de la que pudieran disponer para la venta. Esta postura debe considerarse, fuera del marco punitivo y del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal (…) la negativa de los dos únicos acusados que la exteriorizan impide la consumación y la realización material de las conductas típicas ya no sólo el tráfico no se produce sino que tampoco puede hablarse de que la negativa a vender, aunque sea por razones de las condiciones de la transacción sea un modo genérico de favorecimiento del consumo (…) los acusados es posible que vendiesen, pero no se diseña de forma clara y precisa una actividad de venta que pudiera ser objeto de constatación al margen de los testimonios no corroborados de los frustrados compradores. La condena no puede construirse sobre una manifestación de voluntad, que no va seguida del comienzo de alguna acción típica (…) sólo nos consta una forma de hábito de conducta por parte de los acusados, pero lo cierto es que cualquiera que sea la consideración que dicha circunstancia nos merezca, la lesión al bien jurídico protegido no se produce por la decisión de los acusados de no vender la droga solicitada, aunque se alegue que no se realizó la venta, porque los compradores no llevaban dinero suficiente para adquirir la droga por gramos, no se puede objetivar un daño real ni presente a la salud pública que es el bien protegido. El bien jurídico es el bien ideal que se incorpora al concreto objeto del ataque y sólo es lesionable dañando los respectivos objetos individuales de la acción. Es evidente que, en este caso, por unas especiales y no frecuentes circunstancias, no ha habido daño al bien social y jurídico protegido, ni se ha objetivado ninguna otra conducta contenida el tipo penal que se aplica y que pudiera, de manera autónoma y desligada de la acción enjuiciada, constituir una base para determinar un principio de lesión. El principio de lesividad, es un componente inseparable de la tipificación penal, ya que el legislador decide castigar todas aquellas conductas que, de forma directa o potencial, pueden afectar al bien jurídico protegido, pero el derecho penal deber abstenerse de intervenir cuando, como sucede en el caso presente, la conducta imputada es solamente sospechosa pero no constitutiva, de un daño o simple riesgo para la salud pública (…) Por lo expuesto el motivo debe ser estimado”.

Como ve, son muchas cosas las que han de tenerse en cuenta por un abogado experto en el delito de tráfico de drogas.

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