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El reconocimiento fotográfico y la transferencia inconsciente

Sobre la función que ha de llevar a cabo la Policía Judicial establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal que los funcionarios que componen la misma “practicarán sin dilación, según sus atribuciones respectivas, las diligencias que los funcionarios del Ministerio Fiscal les encomienden para la comprobación del delito y la averiguación de los delincuentes y todas las demás que durante el curso de la causa les encargaren los Jueces de instrucción y municipales” (artículo 287); que deberán extender “un atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito” (artículo 292); y que “en todo caso, los funcionarios de Policía judicial están obligados a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la Ley no autorice” (artículo 297, párrafo tercero).

La Rueda de reconocimiento según el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional

En lo que se refiere a la utilización de fotografías por parte de la Policía nuestros Altos Tribunales han establecido que es un punto de partida válido para iniciar las investigaciones policiales, a veces imprescindible, sobre todo en aquellos casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible, pero que en ningún caso puede constituir prueba apta para destruir la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 CE, por lo que posteriormente, una vez que es localizada la persona identificada a través de fotografías, deberá realizarse la correspondiente diligencia de reconocimiento en rueda. Como hemos manifestado ut supra, si bien tal diligencia carece de regulación legal, de la doctrina emanada de nuestros tribunales se puede extraer la conclusión de que para la validez de la misma deberá respetar los siguientes requisitos:

A.- La exhibición de la fotografía del sospechoso debe llevarse a cabo juntamente con las correspondientes a otras personas de características similares en álbumes fotográficos, con expresión o documentación de los datos identificativos de aquellas. En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha decretado la nulidad de tal diligencia en supuestos en que la Policía, una vez que el primer detenido designó como cómplice a otra persona, mostró su fotografía a las víctimas, para averiguar, si lo reconocían como autor de los hechos; en idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en supuestos en que no se acompañaba con el atestado la fotografía que sirviera para un primer reconocimiento en la Comisaría de Policía, de tal forma que pudiera el Tribunal valorar la fiabilidad de aquel reconocimiento efectuado en dependencias policiales, o en los que se había mostrado una sola fotografía, ya que ello revela una falta de neutralidad del investigador, pues esta circunstancia pudo tener una eventual influencia sobre la identificación.

B.- Redacción de un acta expresiva de los extremos antes referidos y en la que se reseñará o se hará constar la identidad de cuantas personas intervengan en tal diligencia y será firmada por todos los intervinientes.

C.- Debe descartarse la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, la cual debe realizar el reconocimiento fotográfico con total libertad e independencia. Este requisito cobra importancia porque cabe la posibilidad de que el resultado del reconocimiento fotográfico (ordinariamente un medio de investigación y no probatorio) sea incorporado al juicio a través de la declaración del testigo y valorado a efectos probatorios una vez sometido a los principios de inmediación y contradicción, pero para la validez de esa posibilidad excepcional constituye una condición inexcusable la absoluta neutralidad del investigador, y, por tanto, quedaría sin valor alguno cuando los funcionarios policiales ejerzan influencia sobre la persona que va a efectuar el reconocimiento. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1995, de 6 de febrero, acabo estimando el recurso de amparo interpuesto porque en el acto de juicio se puso de manifiesto que la actividad probatoria consistió en la declaración de la víctima del delito, que en ese momento no reconoció a la actora, expresando dudas y manifestando no estar segura, indicando que, al mostrársele diversas fotografías en la Comisaría de Policía reconoció a la persona que había cometido el hecho delictivo en su tienda, puntualizando a preguntas de la defensa, que la había visto con anterioridad en los pasillos de la Comisaría y que le había dicho que había sido detenida por haber cometido hechos muy semejantes en otra tienda. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha absuelto al acusado, declarando la ineficacia del reconocimiento fotográfico en Comisaría, en aquellos supuestos en que sólo le fue mostrada a la víctima una fotografía, que fue precisamente la de aquel, circunstancia que pudo tener una eventual influencia sobre la identificación, e impidió que reuniera los requisitos de fiabilidad necesarios para su valoración en estas condiciones como prueba de cargo.

D.- La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso, y por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en este sentido se pronuncia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012).

Especialmente significativa resulta la Sentencia del Tribunal Constitucional 331/2009, de 18 de mayo, que establece que la diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas debería producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. De tal forma que ha de comprobarse que:

• la diligencia se lleva a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrá de documentarse;
• se realice mediante la exhibición de un mínimo de lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones por quien procede a la identificación;
• de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras;
• quedará gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados; y para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez “en rueda”, con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 369 y 370). Este proceso de identificación se cierra en dos diferentes fases, ya de carácter procesal, ante sendas autoridades procesales: en primer lugar, en nueva “rueda” constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el juez instructor; y posteriormente la ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto de juicio oral, a presencia del juzgador, a quien, en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación. Respecto al reconocimiento en rueda únicamente vamos a indicar que el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que tal diligencia se practicará “poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. A presencia de todas ellas, o desde un punto en que no pudiere ser visto, según al Juez pareciere más conveniente, el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones, designándola, en caso afirmativo, clara y determinadamente. En la diligencia que se extienda se harán constar todas las circunstancias del acto, así como los nombres de todos los que hubiesen formado la rueda o grupo”.

La transferencia inconsciente

Todo ello en definitiva abunda en la probabilidad de que los testigos de cargo sufrieran el proceso descrito en la Psicología del testimonio, como de "transferencia inconsciente", o familiaridad o compromiso con la primera identificación, cuestión respecto de la que se ha ocupado en otras resoluciones este mismo Tribunal (Sentencias 19.03.09 EDJ 2009/89754, 17.12.2008 EDJ 2008/352302, 17.12.2007 EDJ 2007/367722 entre otras).

Aunque es perfectamente legal la previa exhibición de fotografías como método de investigación pre procesal, que no como prueba, no podemos tampoco dejar de reseñar la posible incidencia que dicho método ha de tener necesariamente en los testigos y su participación en la verdadera rueda, por lo que no es descartable la tendencia de la víctima a volver a identificar a quien ya señaló en la fotografía y cuya imagen se ha podido superponer a la del autor por el fenómeno de la "transferencia inconsciente" a que hemos hecho referencia.

A su vez, esa identificación fotográfica previa sin garantías cognitivas suficientes y comprobables se constituye en una nueva causa probable de transferencia inconsciente en el reconocimiento en rueda efectuado por las víctimas pocos días después, en cuyo acto la imagen de la persona primeramente identificada en fotografía fácilmente pudo superponerse en la memoria de los testigos a la del auténtico autor fugazmente visto, desplazando a ésta; puesto que también se ha demostrado empíricamente, ya desde 1980, que es posible producir ese efecto de transferencia exponiendo al testigo fotografías de distintas personas antes de la identificación en rueda.

Efecto perturbador e identificación fotográfica

Debe, por otra parte apuntarse, que el efecto perturbador que puede tener la primera identificación fotográfica del acusado en la memoria de las víctimas y en su comportamiento ulterior en el proceso no queda descartado en lo más mínimo por el hecho de que unos días después de esa primera diligencia la Policía exhiba a los testigos fotografías del investigado. Y ello porque en el mismo estudio empírico al que acabamos de aludir se demuestra que, si en un primer momento se identifica como autor del delito a una persona inocente, en los subsiguientes reconocimientos es mucho más probable que el testigo señale a esa misma persona incorrectamente identificada y no al verdadero culpable, fenómeno que a nuestro juicio, al menos en los casos reales de la experiencia forense, debe tanto al mentado proceso de transferencia inconsciente como a la necesidad del testigo, de reafirmar su seguridad.

Los mecanismos psíquicos de transferencia inconsciente y de reafirmación en la identificación errónea a que acabamos de aludir no constituyen únicamente un tópico de la psicología del testimonio, sino que se han incorporado también, como reglas de la crítica probatoria, a la jurisprudencia de los distintos países. Ya en 1968, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos previno de que "Un testigo puede haber tenido sólo un breve vislumbre del delincuente, o puede haberlo visto en pobres condiciones de observación.

Incluso si la policía sigue a continuación los procedimientos de identificación fotográfica más correctos (...) existe cierto peligro de que el testigo pueda efectuar una identificación errónea. (...) Con independencia de cómo se llevara a cabo la inicial identificación errónea, el testigo, de ahí en adelante, estará predispuesto a retener en su memoria la imagen de la fotografía más que la de la persona realmente vista, reduciendo la fiabilidad de los subsiguientes reconocimientos en rueda o en la vista" (Simmons v. U.S. 390 US 377, 383-384). Y de estos peligros se hace también eco la sentencia del Tribunal Supremo español de 24 de junio de 1991 EDJ 1991/6752 cuando advierte en su fundamento tercero que "existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasión reconoció mal (...) siga reconociendo, no al partícipe del hecho criminal, sino al que ya fue defectuosamente identificado", lo que debe llevar a una prudente valoración de ese reconocimiento en rueda.

Sean testigos de un delito y veamos que pasa en la rueda de reconocimiento:

Sobre el reconocimiento fotográfico, y la fiabilidad de los mismos, versa el siguiente video que nos ayudará a entender cómo de fiable es la memoria para reconocer fotográficamente al autor de un delito del que hemos sido testigos.

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