Las medidas provisionales previas a la demanda

Lo primero de todo es distinguir según se trate de medidas provisionales previas o medidas provisionales coetáneas a la demanda de divorcio, separación o nulidad de matrimonio.

Medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, separación o nulidad

Cualquiera de los cónyuges que pretenda interponer una demanda de divorcio, nulidad, o separación de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas señalados en los artículos 102 y 103 del Código Civil, de acuerdo con el artículo 104 del mismo. Las medidas provisionales o cautelares se solicitan por tales cónyuges con la intención de que se adelanten estos efectos y que se produzcan, por tanto, antes de que se inicie el proceso.

Incluso se pueden pedir en la demanda de modificación de medidas con medidas provisionales

En lo que a los aspectos procesales de cara a solicitar las medidas provisionales previas o cautelares, referidos concretamente a la solicitud, la comparecencia o vista y la resolución, estos se encuentran regulados en el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto a la solicitud: el cónyuge que se proponga demandar el divorcio, la separación o la nulidad, podrá solicitar las medidas provisional o cautelares es previas ante el tribunal de su domicilio. Para concretar la competencia del tribunal habrá que estar a lo que establece el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se prevé por ejemplo el caso en el que los cónyuges residan en distintos partidos judiciales, donde será competente, a elección del demandante, el tribunal del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.

Aunque para formular dicha solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, sí será necesaria para todo escrito y actuación posterior.

Y se preguntará... ¿Cuánto tardan medidas provisionales o cautelares de divorcio? Pues bien, podemos decir que cada juzgado lleva una velocidad distinta pero que el abogado de su ciudad sabrá especificarle, si bien en toda España los juzgados, para esto, son bastante rápidos y en cuestión de pocas semanas podemos tener resultados.

Citación de cónyuges

En lo que a la comparecencia: una vez el Secretario Judicial tuviera vista la solicitud, citará a una comparecencia a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, con el fin de que las partes intenten llegar a un acuerdo.

La comparecencia que señalará el Secretario judicial se celebrará en los 10 días siguientes. A dicha comparecencia el cónyuge demandado deberá acudir asistido por su abogado y representado por su procurador.

¿Un abogado para medidas provisionales urgentes en proceso de divorcio?

Si hubiera acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar, de la resolución que se adopte por los mismos se dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que éste pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso así lo aconsejare, lo que considerase procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares, y en lo que se refiere a los dos efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil.

Los dos efectos tratados en este precepto son: uno, que los cónyuges puedan vivir separados y que cesará la presunción de convivencia conyugal, y dos, que los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro quedarían revocados. Añade también este artículo que, salvo pacto en contrario por las partes, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Y si se pregunta: ¿existe la pensión compensatoria en medidas provisionales urgentes?. la respuesta es no.

Por lo demás, contra tal resolución no se dará recurso alguno.

En caso de desacuerdo

Si las partes no llegarán a un acuerdo, o en el caso de que dicho acuerdo no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba propuesta por éstos y que no sea impertinente o inútil, así como la que el Tribunal acuerde de oficio.

Si no fuera posible practicar alguna prueba en la comparecencia, el Secretario judicial señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los 10 días siguientes. La falta de asistencia de alguno de los cónyuges a la comparecencia, sin causa justificada, puede determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales o cautelares de carácter patrimonial.

Una vez hubiera finalizado la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá en un plazo de 3 días, mediante auto, contra el cual no cabrá recurso alguno.

Es muy importante añadir que, en cualquier caso, los efectos y medidas previos acordados sólo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Medidas provisionales tras la demanda de nulidad, divorcio o separación

Muchos clientes nos preguntan qué sucede con las medidas provisionales previas una vez se presente la demanda.

Ante el supuesto en el que se presente la demanda de nulidad, divorcio o separación, y tras haber sido admitida, el Secretario judicial deberá unir las actuaciones sobre la adopción de tales medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio. Se solicitará además, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubiesen producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda.

Sólo en el caso en que el Tribunal considere que procede modificar o completar las medidas previamente acordadas, procederá a ordenar que se convoque a las partes a una comparecencia. Dicha comparecencia sería señalada por el Secretario judicial y se sustanciaría conforme a los parámetros previstos en el ya visto artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra el auto que aquí se dicte no se dará recurso alguno.

Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio

Es el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que las establece. De acuerdo con este precepto, en el caso en que no se hubieran adoptado las medidas con anterioridad, el cónyuge que presente la demanda de nulidad, separación o divorcio podrá pedir lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales o cautelares a adoptar. Este es el caso de la demanda de medidas paterno filiales con medidas provisionales.

Los cónyuges también pueden someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que pudieran haber llegado sobre tales cuestiones. Sin embargo, tal acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas que se adoptarán bajo el criterio del tribunal.

No ya solo el cónyuge que demande al otro sino el cónyuge demandado también puede solicitar medidas provisionales divorcio cuando no se hubieran pedido por el cónyuge demandante o porque no sido hubieran adoptado con anterioridad.

Medidas provisionales y comparecencia en proceso de divorcio.

En cualquier caso, el Tribunal no adoptará las medidas sin escuchar a las partes en una comparecencia o vista, así como al Ministerio Fiscal cuando sea necesario.

Las medidas que se pueden solicitar son las establecidas en el art. 103 del CC de las que detallamos a continuación:

• Determinar la patria potestad, y la guardia y custodia de los hijos.
• Concretar quién hará uso de la vivienda familiar y quién hará uso, previo inventario, de los bienes y objetos de que se compone el ajuar familiar.
• Establecer la contribución de cada uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio, incluidas las “litis expensas” si así procediera.
• Concretar, previo inventario, los bienes gananciales o comunes que se hayan de entregar a uno u otro cónyuge.
• Cuando proceda, determinar el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

Siendo así, las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las medidas definitivas establecidas en la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

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