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El apartado quinto del art. 21 del Código Penal establece que es circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral».
El atenuante de reparación del daño puede considerarse como una medida de política criminal mediante la cual se quiere proteger a la víctima incentivando el hecho de que el autor criminal indemnice los daños y perjuicios ocasionados.
En la práctica se dan situaciones muy discutibles cuando la reparación del daño no es total sino parcial o cuando la cantidad con la que se ha de indemnizar es extremadamente alta y el autor responsable del hecho indemniza con una cantidad en sí mismas importante para su capacidad económica pero que dista mucho de ser porcentualmente representativa del total a indemnizar.
En otras ocasiones por ser la cantidad especialmente baja esta atenuante resulta por así decirlo “barata” y es un beneficio cuasi gratuito que se le da al autor del hecho.
Por todo ello, el juez agradece atender a las circunstancias económicas y sociales de la persona que repara el daño cuando de una reparación económica se trata. Tanto es así, que en ocasiones una reparación parcial no se ha considerado suficiente por parte del autor criminal debido a que sus capacidades económicas le hubieran permitido indemnizar totalmente a la víctima. Pero lo cierto, es que la práctica judicial concede muy fácilmente esta atenuante con poco esfuerzo para el "pagador".
Y por otro lado no tenemos que olvidar que no siempre la reparación ha de ser económica sino que se admiten formas morales de reparación. Podemos imaginar por ejemplo un delito de difamación donde el autor de los hechos se ha dedicado a corregir en la medida de sus posibilidades la información creada a través de medios de comunicación, explicando lo erróneo de su información y el arrepentimiento que procesa.
Esta atenuante a veces ha sido criticada por ser clasista o discriminatoria en cuanto que las personas con una alta capacidad económica pueden beneficiarse de esta atenuante y no así las personas con escasos recursos económicos.
Cuando se indemniza en busca de esta atenuante no se requiere que vaya acompañada de un arrepentimiento sincero por parte del autor de los hechos, siendo de aplicación objetiva cuando se satisface la totalidad de la responsabilidad civil solicitada por las acusaciones en su escrito de acusación, aun cuando el acusado siga manteniendo su inocencia.
Y para la apreciación de esta atenuante como muy cualificada nunca atenderemos a criterios objetivos puesto que será el esfuerzo que suponga la reparación el que pueda determinar esta circunstancia como muy cualificada. No se puede por tanto caer en la simplicidad de pensar que una reparación parcial supone una atenuante y una reparación total una atenuante muy cualificada, dado que en ocasiones una reparación parcial tiene detrás un esfuerzo económico muy grande y por contra, para personas con un poder adquisitivo muy alto, la reparación total podría ser sencilla.
Puede pues aplicarse la atenuante de reparación del daño como circunstancia atenuante muy cualificada si ésta reviste especial intensidad o resulta especialmente notable conforme a las circunstancias personales del culpable y a su contexto (por ejemplo, si se indemniza totalmente a la víctima pese a tener una precaria posición económica y obligaciones familiares, además de pedirle perdón, o cuando se realice con especial prontitud).
Y hablando del tipo de reparación no económica que ha sido considerada como reparación del daño muy cualificada comentar asuntos de tráfico de drogas en los que uno de los detenidos ha colaborado especialmente en la averiguación del entramado de la operación facilitando por un lado la no consecución del tráfico de drogas por un lado, así como la detención de los criminalmente responsables.
Si bien es cierto que la ley exige que el pago se haga con anterioridad a la celebración del juicio oral, en casos donde se puede justificar el motivo por el que no se ha podido hacer antes de ese momento habiéndolo hecho con posterioridad ha sido aplicada como circunstancia atenuante analógica. Véase caso “Farruquito”.
Jueces y tribunales exigen los siguientes requisitos para considerar que procede atenuar la pena por haber reparado el daño:
Siguiendo a la doctrina mayoritaria, si se produjese la reparación del daño una vez iniciado el juicio oral, resultaría aplicable la circunstancia atenuante analógica (art. 21.7º CP). En el mismo sentido véase la STS 28 de febrero de 2003 (con cita de la STS 4 de febrero de 2000).